COFINS e PIS – ICMS INTEGRANDO A BASE DE CÁLCULO

COFINS e PIS – ICMS INTEGRANDO A BASE DE CÁLCULO

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MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º, § 2º, INCISO I, DA LEI Nº 9.718/98. COFINS E PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO (ART. 195, INCISO I, ALÍNEA "B", DA CF). EXCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS. 1. O controle direto de constitucionalidade precede o controle difuso, não obstando o ajuizamento da ação direta o curso do julgamento do recurso extraordinário. 2. Comprovada a divergência jurisprudencial entre Juízes e Tribunais pátrios relativamente à possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, cabe deferir a medida cautelar para suspender o julgamento das demandas que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. 3. Medida cautelar deferida, excluídos desta os processos em andamentos no Supremo Tribunal Federal.(STF – T. Pleno, ADC-MC nº 18/DF, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 23.10.2008)
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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COFINS – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO DO VALOR DO ICMS – SÚMULA 94/STJ. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte quanto à legitimidade de inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo da COFINS.2. Confirmação da decisão que negou seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 557 do CPC.3. Agravo regimental não provido.
(STJ – 2ª T., AgRg no Ag nº 953.932/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 08.05.2008)
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TRIBUTÁRIO – ICMS – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – LEGALIDADE – SÚMULAS 68 E 94, AMBAS DO STJ – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA SÚMULA 83/STJ. 1. A controvérsia essencial dos autos restringe-se à inclusão do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, ICMS, na base de cálculo do PIS, do FINSOCIAL e da COFINS. 2. Consoante se observa da leitura dos autos, o acórdão a quo alicerça-se na jurisprudência assente do STJ. Em outros termos, firmou-se no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo da COFINS e do PIS, ante a ratio essendi das Súmulas 68 e 94, ambas do STJ.3. Dos argumentos, conclui-se pela incidência, in casu, do disposto na Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido.(STJ – 2ª T., AgRg no REsp nº 1.016.676/ES, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 03.04.2008)
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PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. REJEIÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. (ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N.ºS 68 E 94 DO STJ). 1. A base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins é composta pela parcela referente ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicação - ICMS.2. Inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum no que pertine à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, o que evidentemente escapa aos estreitos limites previstos pelo artigo 535 do CPC aos embargos de declaração.3. Deveras, é assente no Egrégio STJ através de recentíssimas decisões que o ICMS inclui-se na base de cálculo da Cofins. 4. Destarte, mantém-se hígida a decisão recorrida que, mercê de qualquer prequestionamento assentou: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INDICAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO EXCELSO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. Os embargos de declaração têm como requisito de admissibilidade a indicação de algum dos vícios previstos no art. 535 do CPC, constantes do decisum embargado, não se prestando, portanto, ao rejulgamento da matéria posta nos autos. 3. A ofensa a princípios e preceitos da Carta Magna não é passível de apreciação em sede de recurso especial. 4. Inclui-se na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS a parcela referente ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicação - ICMS. 5. Inteligência dos enunciados sumulares nºs 68 e 94 deste Superior Tribunal de Justiça. 6. Precedentes: REsp n.º 496.969/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 14/03/2005; REsp n.º 668.571/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 13/12/2004; e REsp n.º 572.805/SC, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 10/05/2004. 7. Agravo Regimental desprovido.”5. Os embargos de declaração têm como requisito de admissibilidade a indicação de algum dos vícios previstos no art. 535 do CPC, constantes do decisum embargado. Não se prestam, portanto, ao rejulgamento da matéria posta nos autos, posto visarem, unicamente, completar a decisão quando presente omissão de ponto fundamental, contradição entre a fundamentação e a conclusão ou obscuridade nasrazões desenvolvidas. 6. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ – 1ª T., EDcl no AgRg no Ag nº 833.908/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 07.05.2008)
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TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. I. Não há ilegalidade na inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor correspondente ao ICMS destacado pelo empreendimento comercial. Súmulas 68 e 94 do Colendo STJ. Precedente: AMS nº 64.845/CE, Rel. Des. Federal (convocado) Manuel Maia, julg. 05.10.2004, DJU 07.03.2005, pág. 687.II. Agravo de instrumento improvido.
(TRF 5ª Rg. – 4ª T., Ag. Inst. nº 2007.05.00.015981-2, Rel. Des. Margarida Cantarelli, julg. 15.05.2007)
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TRIBUTÁRO. COFINS. INCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. LEI 9.713/98. SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS RECOLHIDO NESTA CONDIÇÃO. I. Possui foro constitucional a base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja, o faturamento, já definido como a receita bruta da venda de mercadoria (artigo 195, I, "b"). II. A parcela relativa ao ICMS integra a base de cálculo do PIS. Aplicação da súmula nº 68 do STJ. III. Precedentes do STJ: RESP 435862, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, STJ, DJ 03/08/2006, p. 238; AGA nº 669.344/SC, Rel. Min. Castro Meira, julg. 17.05.2005, DJU 01.08.2005, pág. 406. Precedentes desta Corte: AMS 92063, Rel. Desemb. Federal Ivan Lira de Carvalho (substituto), 4ª Turma, TRF 5ª Região, DJ 31/01/2006, p. 537; AMS 89783, Rel. Desemb. Federal Francisco Wildo, 1ª Turma, TRF da 5ª Região, DJ 13/09/2005, p. 537. IV. Com a entrada em vigor da Lei 9.718, consoante seu artigo 3º, parágrafo 2º, passou a ser possível a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, quando cobrada pelo vendedor dos bens ou serviços na condição de substituto tributário. Reconhecido o direito da autora à exclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, recolhido nesta condição, a partir da entrada em vigor da Lei, desde que devidamente comprovada tal ocorrência. V. Mantida a utilização da taxa SELIC no cálculo dos juros de mora para fins de compensação tributária. VI. Havendo sucumbência recíproca, é de se aplicar o artigo 21 do CPC. VII. Apelação da autora improvida. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial parcialmente providas.
(TRF - 5ª Rg. - 4ª T., Ap. Cív. nº 2000.81.00.010313-1, Rel. Des. Nilcéa Maria Barbosa Maggi, julg. 28.11.2006)
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TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.
I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, "b", CF).
II. A base de cálculo do PIS e da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).
III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. 4. Apelação a que se dá parcial provimento.
IV. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se exclusivamente a SELIC. V. Apelação provida.
(TRF – 1ª Rg. - , AMS. nº 2006.38.00.032670-0, Rel. Convoc. Juiz Osmane Antonio dos Santos, julg. 21.08.2007)
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TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E PIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. I - Incluem-se na base de cálculo da COFINS os valores relativos ao ICMS, conforme súmula 94 do STJ. II - No mesmo sentido foi uniformizada a questão relativamente a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, com a edição da Súmula nº 68. III - Apelação improvida.
(TRF – 3ª Rg. – 4ª T., AMS nº 2000.61.05.011471-3/SP, Rel. Des. Alda Basto, julg. 10.07.2008)
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CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - NÃO CABIMENTO. 1 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o entendimento da Súmula nº 94 do STJ que prescrevia que "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL." 2 - Apelação provida.
(TRF – 3ª Rg. – 3ª T., AMS nº 2007.61.00.004102-2/SP, Rel. Des. Nery Junior, julg. 24.04.2008)
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TRIBUTÁRIO - COFINS E PIS - ICMS E ISS - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO - CONSTITUCIONALIDADE. 1. Compõe o ICMS o preço final da mercadoria que, por sua vez, integra o faturamento que é base de cálculo da COFINS e do PIS. 2. Observância dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da legalidade e da isonomia. 3. "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS." (Súmula nº 68) 4. O Superior Tribunal de Justiça, via edição da Súmula nº 94, firmou orientação no sentido de que a parcela relativa ao ICMS integra o faturamento e, portanto, inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL. O mesmo entendimento aplica-se à COFINS, posto tratar-se de contribuição instituída pela LC nº 70/91 em substituição ao FINSOCIAL. 5. Por analogia, deve ser incluído o ISS, na base de cálculo do PIS e da COFINS.
(TRF – 3ª Rg. – 6ª T., AMS nº 2007.61.00.009555-9/SP, Rel. Des. Miguel Di Pierro, julg. 07.08.2008)
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TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE. 1. Segundo jurisprudência pacífica do egrégio STJ, deve o ICMS integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
2. Ação rescisória julgada improcedente.
(TRF – 4ª Rg. – 1ª Seç., AR nº 2007.04.00.003515-0/RS, Rel. Des. Otávio Roberto Pamplona, DJe 18.08.2008)
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TRIBUTÁRIO. PRAZO PARA RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/05. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. FATURAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. IMPORTAÇÃO. ART. 7º, I, DA LEI Nº 10.865/2004. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELA CORTE ESPECIAL DO TRF DA 4ª REGIÃO.
1. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC nº 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC n.º 118/05. Vinculação desta Turma ao julgamento da AIAC nº 2004.72.05.003494-7/SC, nos termos do art. 151 do Regimento Interno desta Corte.
2. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas nºs 68 e 94 do STJ.
3. A Constituição, no seu art. 149, § 2°, III, "a", autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro.
4. Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento Aduaneiro.5. A expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, III, "a", da Constituição."
(TRF – 4ª Rg. – 2ª T., AMS nº 2007.71.08.005074-7/RS, Rel. Des. Luciane Amaral Corrêa Münch, DJe 06.08.2008)
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* Jurisprudência selecionada por Carlos Alberto Del Papa Rossi